本文摘要：

作者简介：陈金钊法学博士华东政法大学执法方法研究院院长、教授、博士生导师。

作者简介：陈金钊法学博士华东政法大学执法方法研究院院长、教授、博士生导师。

内容提要：自由法学、现实主义法学及后现代法学等反基础思潮从质疑执法界说开始用个性、特殊性否认执法的一般性、独立性、体系性等执法特征；用政治、社会、经济等关联因素破解法的自主性进而推演出法治的不行能性。在对执法不确定的论证中执法的稳定性被意义的流动性所替代；执法的独立性被社会关系纠缠；执法的明确性让位于模糊性从而导致执法自主性削弱衍生了对法治的失望情绪。然而这些反基础法学的看法只是否认了执法特征（如一般性、明确性、独立性等）的绝对性没有从基础上颠覆执法的自主性。

虽然执法界说、规范等存在瑕疵但界说功效依然重要只是需要强化执法体系以及体系思维对执法自主性功效的弥补。法治需要执法界说和界说思维。

关键词：法治逻辑 执法界说 执法拟制 法理思维 界说思维

执法、司法不仅要尊重执法界说还要在个案中重新界说。虽然“从观点的历史来看任何界说只是对观点内容的‘快照’因此不能普遍和持久地适用”。可是在立法阶段只能做到界说所指的明确。

可就是一般性明确解决了执法思维、执法推理的前提预设。没有执法的一般性一般优于个体的涵摄思维就不行能展开。然而一些人只认识到了界说所指的明确性划定而没有注意到执法界说只是执法的部门。

执法是整体性、诠释性观点既包罗规范本体所指的界说也包罗运用执法思维、执法方法的再次界说。立法者的执法界说思维是塑造法学思维的重要步骤。“执法事情者不能回避对执法观点举行界说。

一方面执法事情者必须努力保持专业术语的可明白性和明确性从而制止执法术语成为普通黎民不行逾越的语言障碍。可是另一方面根据法治国家原则组织起来的蓬勃的工业社会中对公民而言执法秩序的庞大性又极大地限制了其明晰性。”对于受到限制的明晰性需要执法者、司法者运用专业技术等再次明确。

无论立法、司法、执法都是在对执法举行界说。只不外立法者是在一般意义上界说执法而执法、司法是在详细语境中为个案界说执法。再次界说不能走反基础法学的思路要求司法者、执法者不行掉臂执法规范、界说为每一个案件重新立法。

后现代法学所指出的执法的模糊、不确定以及意义的流动性等需要由执法者、司法者来完成。一般性、归纳综合性的执法为执法者、司法者留下了自主空间。只不外法治要求执法者、司法者等需要尊重执法的一般界说。

执法界说的本体

（二）提供执法思维框架

执法学人都知道执法但却很难下界说“甚至娴熟的执法专家也颇有同感他们虽然相识执法可是对于执法以及执法与其他事物的关系的许多问题他们却不能解释和充实明白”。执法表达及其运用都需要执法界说难以界说也必须界说。

然而由于界说是抽象的表达方式因而尼采说“没有自身历史的工具才气被界说”。执法界说是脱离历史与现实的抽象历史的庞大性难以用界说来表达抽象的界说会掩盖历史的真相执法界说不行能把历史与现实的特点都席卷进去。

虽然有些执法界说是形貌性的但不是对富厚多彩的社会历史与现实的形貌而是对事物、行为的归纳综合、抽象。执法界说舍弃了历史与现实的具象是在明确某些语词执法属性的基础上表达一般意义上的执法所指。

在一般意义上明确执法界说在于指引思维立法者仅是对执法有所界说所解决的是执法思维的前提问题。

说现在不重视界说、观点的话似乎有点说不外去因为司法、执法中存在着不少的死抠字眼的现象。实际上死抠字眼不是不重视而是过于重视观点把界说推向了绝对引起了对执法界说的误解、反感。

需要注意到“由于执法、执法适用以及法学著作都要使用界说所以一定形成法学专业术语。这种局势是无法改变的但必须防止其滥用”。过分使用界说会疏远民众而不用界说难以实现法治。

对于界说的这种逆境哈特的方法是“常见的界说一次要做两件事情,一件事情是通过提供一个代号或公式来把被界说的词转换成其他易懂的用语；另一件事情是通过展现该词所涉及的事物的特征(既包罗此事物与同类事物的共有特征,也包罗使之与其他种类事物区别开来的特征)来划定它的规模。”哈特关于界说做两个事情的思想对笔者启示很大即立法者界说执法实现了执法开端明确；而执法者、司法者则需要使用执法界说引导思维针对个案再次界说以使事实也具有执法意义。

界说功效的发挥是一个庞大的历程需要执法方法塑造。

（一）明确执法之所指

对执法思维的内在到场视角的定位有很是重要的意义。

笔者早期研习法理学时不明白《执法的观点》为什么会成为世界法学名著认为哈特是在研究执法的观点厥后发现哈特其实是以观点的界说方式来形貌执法思维方式。《执。

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